三、手机短信诈骗犯罪控制路径的选择

迪尔海姆曾经试图用社会结构类型的观点来解释犯罪现象,根据他的观点,一个人的欲望永远不会得到满足,因为一个人的获得只能刺激他的不良需求,而不会满足这种需求。限制个人的需求,只能靠外部控制来加以实现[6 ] 。犯罪控制有多种路径,我们可以将之分为:罪前控制(提高相

关责任方的社会责任,完善预警机制,加大预防力度) ;罪中控制(及时查处和发现犯罪) ;罪后控制(加大惩罚成本和惩罚机率,提高犯罪成本,降低社会成本,提高社会责任) 等具体路径。

(一) 社会宣传

公安机关、电信部门和金融机构应该采取各种形式进行宣传,提醒广大手机用户,收到可疑信息时,一是不要轻信,不要有“天上掉馅饼”的念头;二是不要拨打短信中的陌生电话;三是如果短信涉及银行卡方面的业务信息,应及时拨打所属银行免费咨询电话进行查询;四是不要泄漏个人信息,特别是银行卡信息,更不要将资金转入陌生账号。一旦受骗后,务必保存证据,立即到公安机关报案,提供线索,协助公安机关尽快侦破案件,挽回损失。用户收到诈骗短信或者获知短信诈骗犯罪线索时,也可以拨打“110”或者发送短信至公安机关的短信报警平台。同时通过宣传教育,促使手机用户自身养成科学、理性的消费习惯,不轻易相信虚假短信,加强自我抵制不良短信的能力,提高警惕性和自觉性,增强防范各类短信诈骗意识和安全用卡意识,防止上当受骗。

(二) 法律规制

在现代法治社会中,法律是调整人们行为最为重要的一种规范,因此,要控制短信诈骗行为,我们必须建立、健全规制短信诈骗行为的法律法规体系,使打击、惩处短信诈骗犯罪行为有法可依,同时必须完善、细化电信、互联网络法律法规中关于短信行为的规约,使执法人员寻找法律依据时更具有可操作性。在德国,国会在2003 年通过了“联邦反垃圾邮件法案”(包括短信) 。它规定如果发送色情等非正常信息,均被视为违法行为,将追究刑事责任。滥发垃圾短信者,最高可处以5万欧元的罚款[7 ] 。为了提高法律法规对短信行为规范的针对性,建议全国人大常委会出台或完善刑法、电信条例等相关法律规定,明确电信部门、金融机构和公安部门等相关机构查处、监管涉嫌诈骗的短信行为的职权职责。同时,建议最高人民法院、最高人民检察院可以出台相关司法解释,对涉及专门提供短信群发器、贩卖银行存折或储蓄卡、为虚假信息诈骗犯罪分子从银行取款的行为予以定罪处罚,可以参照赌博罪中的“私彩”界定为非法经营罪,从根本上打掉虚假信息诈骗犯罪工具的来路[8 ] 。

(三) 技术防范

为了有效防范不良内容短信尤其是涉嫌诈骗等犯罪行为短信的传播,电信运营商除可以设置“关键词”拦截有害短信外,也可以对短信流量进行监控,如果发现内容有问题就进行拦截。此外,电信运营商还应加强对短信内容提供商的管理,定期检查,发现违规问题及时予以处罚。从技术上讲,防范非法短信并非难事,根据大规模群发现象的特点以及发送内容,各地电信运营商都具备相应技术手段可以检测到。电信运营商完全可以采用主动检测的做法来遏制非法短信,在非法短信的发送过程中停止它的继续发送,不让更多的用户受到干扰甚至欺诈。同时,电信运营商应与工商、公安等执法部门一起,检测到非法短信后,在停止其发送功能的同时,立即对群发号码定位并由工商、公安采取快速有效的行动措施。

(四) 行政监管

虽然短信诈骗犯罪分子不会直接暴露于被害人面前,但是,手机短信和骗子敛财的银行账户毕竟会暴露其电子和金融信息源。电信运营商和有关银行都有技术条件发现其蛛丝马迹,也有能力及时阻断作案手机的通讯、冻结相关银行账号,以免更多无辜群众受害,也使骗子账户的钱财无法提取、转移。我们可以借鉴国外整治垃圾短信的举措来加强对短信的监管。比如,美国联邦电信委员会曾制定法规,要求短信发送人必须事前取得收信人的同意,才能发出商业或其他宣传短信。如果违反将被告上法庭,面临处罚。美国采取的是手机用户实名制,用户跟电信公司签合同时都要填社会安全号。执法部门只要把这个号码输入计算机,就能看到号码主人的详细个人资料。这样一来, 执法部门很容易追查到垃圾短信的源头。短信诈骗中同样应该负有监管职责的是银行等金融机构,他们可以通过真正执行实名制、对客户进行安全提示和指导、为客户及时提供非正常交易信息、由客户自由选择设置密码或签字认证信用卡消费、提供即时挂失零风险的保障、承担客户损失的部分责任、确保客户终端使用安全等举措加强金融监管,及时发现非正常资金流动,减少被害人的受损。当然,加强对涉嫌诈骗的短信的监管,仅仅依靠电信部门和金融部门是远远不够的。“打击虚假信息诈骗涉及邮政、电信、银行、媒体等多个部门,对付这种空间跨度大、技术含量高的犯罪活动,如果缺乏部门之间的协调与合作,其后果往往是按下葫芦起了瓢。”

(五) 责任追究

广义而言,经济学是研究人类所有的决策行为,因为任何一项决策,都要有所取舍,都是一种选择。当犯罪成本大于行为人预期的犯罪收益时,行为人就会抑制其犯罪念头,而提高犯罪成本最主要的途径,一是提高打击几率以增大犯罪的机会成本;二是加大惩处力度以增加其惩罚成本。目前,公安司法机关对短信诈骗犯罪打击几率偏低,真正被查处的短信诈骗的行为人比例很小,这样使得犯罪的机会成本大大降低了,无形之中刺激了该类犯罪的泛滥。正如边沁所言:“犯罪必罚比严刑峻法更具有效用。”为了增大短信诈骗行为人的机会成本,我们必须提高打击几率和查处率,使潜在的不安定分子及时打消犯罪念头。加大惩处力度的主要措施有: (1) 加大罚金刑等财产刑的适用。短信诈骗犯罪和普通贪利性犯罪一样,其犯罪的主要目的和动机源自于获取非法利益,因此,加大罚金刑的适用,提高财产刑的适用幅度是对短信诈骗犯罪者最直接的致命打击。如韩国情报通信部2001 年规定,对滥发垃圾短信者将处以最高8 500美元的罚款,使韩国短信诈骗大为减少。(2) 鼓励被害人勇敢站出来指证犯罪人,查实短信诈骗者所获非法利益。这是针对目前对短信诈骗犯罪数额司法认定难的情形而提出的。我国现行刑法中诈骗罪是数额犯,其定罪量刑主要取决于犯罪所得。而实践中很多被害人不愿意出来指证而使犯罪人的数额无法查证,能查实的犯罪所得数额往往明显偏小,无法提高打击力度。(3) 建议增加资格刑,在一定期限内禁止短信诈骗犯罪人发送短信,从而在一定程度上杜绝短信诈骗犯罪者的重新犯罪。(4) 与普通诈骗犯罪相比,同样数额的短信诈骗犯罪建议适用较重的刑罚。根据2008 年7 月25 日吉林省公安厅的通报,目前短信诈骗连续性犯罪和跨地区犯罪多,犯罪分子通过群发短信,几分钟内就可将上万条信息发往全国各地[11 ] 。因此,这类案件一般涉及人数众多,危害范围极广,社会影响甚为恶劣,严重损害本已脆弱的社会信任体系。同时,短信诈骗屡禁不绝,长期处于高发态势,从犯罪控制角度而言,有必要采取较为严厉的惩处来打压这种高压态势。

此外,除了对短信诈骗者的责任追究之外,对于监管不力的监管部门和不遵守规约的运营商、短信内容服务商以及群发器、手机卡销售商也应当依其不法行为追究行政责任,构成犯罪的依法追究其刑事责任。