二、手机短信诈骗犯罪肆虐成因探析

犯罪原因是引起、导致和促使犯罪行为发生的现象,包括引起犯罪的直接原因、便于犯罪发生的条件和相关因素。手机短信诈骗犯罪行为肆虐是一个不争的事实,其原因是多种多样的。

(一) 立法缺失

目前,我国尚无针对手机短信的专门法规,在刑法、治安管理处罚法等法律中亦无针对手机短信行为的规范,仅仅在电信等行业规约中隐约可以找到一些规定。如《中华人民共和国电信条例》

第57 条规定:任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或教唆犯罪内容或者含有法律、行政法规禁止的其他内容的信息。《互联网信息服务管理办法》第15 条规定:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或教唆犯罪内容的信息或者含有法律、行政法规禁止的其他内容的信息。第20 条规定:“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚;对经营性互联网信息服务提供者,并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证,通知企业登记机关;对非经营性互联网信息服务提供者,并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站。”这些规约对“制作、发布或传播危害国家安全、危害社会稳定、违反法律法规以及迷信、淫秽等有害信息”虽然未直接指明不能利用手机短信这一形式,但是从其中我们不难看出对利用手机短信这一形式进行上述违法犯罪行为有了明确的禁止性规定。此外,2004 年4 月15 日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》中规定:“信息服务业务经营者在采集、开发、处理、发布短信息时,应对短信息的内容进行审查,短信息中不得含有国家明令禁止的内容。”但是,综览上述规约我们也不难发现其存在的诸多缺陷:立法层级不高、效力等级低,与刑法等基本法律之间缺乏合理衔接,规定过于原则欠缺可操作性。立法的缺失往往导致打击缺少足够的法律依据,使查处此类违法犯罪行为处于两难窘地。

(二) 监管失位

手机短信属于电信和互联网络(如使用飞信等发送短信) 业务之一。《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》的相关规定赋予了电信部门、网络监管部门一定的监管权力,但是我们也发现这一规定使这些部门的监管可能处于进退维谷的窘迫境地,一方面,是面临着监管不到位的指责;另一方面,可能是侵犯公民通信自由和通信秘密的嫌疑。因为,从法律层面看,作为提供电信通联服务的运营商,他们没有人们想像中的执法权,也无权过问用户的短信内容。在短信诈骗中,尽管运营商们有提醒义务,但是我们仍难以科以运营商以及监管部门之法律责任。监管失位主要体现在:其一,目前,我国电信相关法律法规的规定没有明确规定电信部门短信监管的义务,立法上的缺失使得短信的发送处于无人监管的状态;其二,相关电信部门为了谋求利益甚至与一些短信运营商一起合作设置短信陷阱来欺骗手机客户;其三,电信部门目前用户注册也处于极端混乱状况,手机用户资料缺损。短信监管缺失的另一个原因是短信背后蕴藏

着的巨大利益。信息产业部统计显示,2007 年全国手机短信发送量达到5 921亿条,日均发送短信超过16 亿条。以每条短信最低0. 1 元计算,电信运营商每天的短信收入超过1. 6 亿元。巨大的利益使得本负有监管职责的部门由于利益相关而有意无意地放弃了自己的权力(权利) ,间接纵容了短信诈骗行为的泛滥。也正如有人指出:“这背后一个关键问题是:无论是诈骗短信也好,是灰色短信也罢,隐身的经营商都是坐享其成的,他们只有利益没有风险,如果这些信息发布平台始终不承担任何责任,管理者也只把它看成是“机器”,那么,垃圾短信就会持续地顽固地骚扰得我们这个社会永无宁日。”此外,手机短信诈骗往往利用金融账号获取被害人的钱财,但是金融部门的监管同样面临着诸多困难,银行账号的实名制难以真正实施,如何认定这些违法犯罪分子的金融账号资金的流动属于异常也存在一些技术上的难题。监管的失位必然导致手机短信诈骗犯罪分子的失控。

(三) 侦查困难

手机短信诈骗犯罪作案隐蔽性强,多为跳跃式犯罪,甲地犯罪,乙地发信息,丙地取款;犯罪窝点多,用于诈骗的银行账户多;犯罪分子一般不与被害人见面,被害人分布极广,且被害人一般未造成财产损失的根本不会报案(甚至有一定财产损失的被害人可能基于面子上的难堪也不愿意报

案) ;发送短信的手机卡一般是储值卡,购买时不用登记身份资料,达到不法目的后,往往将手机卡丢弃不用;金融账号一般也是非真实身份登记办理,无法查明开户人的真实身份。上述种种因素给侦查工作造成极大困难,直接导致手机短信诈骗犯罪被打击的几率较小,因此,此类犯罪的机会成本偏小,从而更进一步刺激了此类犯罪的肆虐。

(四) 惩处不力

作案成本低、回报率高是诱使越来越多人铤而走险的直接原因。在犯罪分子眼里,短信诈骗成了一本万利的“生意”。之所以说短信诈骗是一本万利,除了短信诈骗直接成本低之外,更主要的原因是对于短信诈骗犯罪惩处概率小,打击力度不够,从而使得短信诈骗犯罪行为的惩罚成本极低。犯罪经济学的理论研究表明,犯罪成本愈高,犯罪获利愈小,实施犯罪行为的可能性愈小; 反之,当犯罪成本下降,犯罪获利增大时,实施犯罪行为的可能性将会增大,从宏观上看,就是犯罪率上升。犯罪主体在从事犯罪活动时,除考虑机会成本外,主要是权衡犯罪事发的惩罚成本。根据犯罪经济学鼻祖加里·S ·贝克尔提出的公式,犯罪人预期的惩罚成本,即所要获得的收益,取决于败露的惩罚可能性和受罚实际遭到的损失,要实施犯罪,必须收益> 惩罚可能性×受罚损失,至少收益= 惩罚可能性×受罚损失,否则将得不偿失,就不能着手犯罪[5 ] 。导致这一状况的出现除了前述侦查难度大之外,还有一个原因就是实际惩处力度较小。据知情人士称,由于警方很难查实作案者究竟诈骗了多少钱,即使将作案者抓获,他们也会尽可能地少交待数字、“主动”退赃,以减轻刑罚。检方如果要彻查,就必须到全国各地异地办案,这从警力、时间和破案成本来说都有困难。这种局面直接导致了对短信诈骗犯罪的实际惩处力度明显偏低。

(五) 被害人自身的过失

虽然手机短信诈骗具有异于传统诈骗犯罪的特点,但是其基本过程是一样的,都是行为人虚构事实、隐瞒真相告知被害人,使被害人陷于错误认识之中从而作出处分财物之决定,行为人非法获

取财物而被害人遭受损失。在这一过程中,除了行为人设计的陷阱外,至关重要的一步是被害人在虚构的事实、被隐瞒的真相面前产生错误认识(当然,如果被害人保持足够的谨慎,行为人的骗局是能够识破的) ,因此,被害人的不够谨慎甚至被害人自身的贪婪等过失也是手机短信诈骗犯罪大行其事的重要原因。

(六) 宣传不足

虽然对于日益猖獗的手机短信诈骗犯罪行为,公安机关、电信部门和金融机构等有关部门进行了一定程度的社会宣传,但是宣传力度不够,宣传方式单一,宣传效果不好。从实践中发生的案例来看,许多被害人或者是对有关部门的宣传注意不够,或者是由于宣传不到位而使被害人无法知晓短信诈骗的手段和不熟悉金融业务、电信业务而上当受骗。